赃款用于“直播 打赏” 到底能否追回？争议如何化解？

　　(文/朝阳市人民检察院王晓磊)

　　在中国裁判文书网以“直播”、“打赏”作为关键词搜索民事裁判文书，得到828篇裁判文书，其中刑事文书358篇，民事文书464篇，执行文书2篇。刑事文书中基层判决306篇，中级法院51篇，高级法院1篇。通过对裁判文书的分析，发现如下特点：

　　1.裁判时间从2016年7月开始，持续到如今。2016年是“网络直播元年”，说明纠纷跟产业的发展有密切关系。

　　2. 大部分诈骗案件，有169件，贪污案24件，职务侵占案件10件，挪用类案件129件，其余26件。

　　3.各个判决中对于打赏主播的赃款是否追缴并未明确说明。

　　2018年发生了一件焦点案件：某会计挪用公款打赏著名主播冯提莫160万元事件。冯提莫提出愿意归还赃款，但是她只能归还32万元，因为平台分一半，冯所在公司又分走一半，再加上缴纳的20%所得税，所以实际所得为32万元，愿意归还。但是后续报道中，是否归还，并未有明确结论。

　　实务界对于是否应该追缴打赏主播的钱款，是有争议的。即使在律师界也存在正反不同的观点。比如昨日《刑事实务》公众号所发布的律师文章就提出追缴这部分钱款需要慎重，总体上认为不应该追缴。但是关注百度及相关事件，也有律师明确表示，该部分钱款是无偿取得，所以应该予以追缴。

　　中国政法大学传播法中心副主任朱巍同样表示，根据刑法的规定，对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，所以这类挪用公款、职务侵占案件中，打赏给主播的钱属于案件赃款，如果平台从中分成，那么主播和平台都须退还。朱巍还提出，除了线上打赏赠与之外，当打赏金额达到一定数值之后，女主播会与打赏者在线下见面，甚至可能出现卖淫嫖娼的活动，而大约有三分之一的人是出于这个目的打赏女主播的，如此一来，这类打赏更是一种违法行为，因此，女主播收取这种打赏礼物必须要全额退还，相关部门还应该对主播是否存在线下卖淫问题、打赏钱款是否有纳税问题等进行调查。(一家之言)

　　而司法实务中却没有看到明确的文章和意见，鲜有发声。

　　我们看相应的司法解释：

　　“两高”关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释第十条　行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:　(一)对方明知是诈骗财物而收取的;(二)对方无偿取得诈骗财物的;　(三)对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;　(四)对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。

　　最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定第十一条被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：

　　(一)第三人明知是涉案财物而接受的;

　　(二)第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的;

　　(三)第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的;

　　(四)第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。

　　第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

　　综上分析，赃款打赏主播的行为一般情况下符合两个司法解释中的第二款，也就是无偿取得了涉案财物。

　　而是否是无偿取得了涉案财物，理论界有争议的就在此处，有人认为直播间的谈话、表演、聊天是一种服务，所以是服务合同，那么取得了打赏就像看戏一样，属于“服务合同”，而反对的观点认为，直播间的表演是可以免费观看的，是否打赏全凭自愿，如果打赏就属于“赠与合同”。

　　而对于打赏行为是属于“服务合同”还是“赠与合同”，我们看民事判决中是如何定性该行为的。司法实际判决中观点也是完全相反。我们看正反两方面的判决。

　　案例一认为打赏属于赠与合同：

　　原告：俞某与被告：华多公司、兴戎公司、王某(直播经纪公司法人代表)及刘某(主播)网络服务合同纠纷案件中，法院判决定性打赏为赠与而非服务，是因为“服务合同”说不能很好地解释打赏行为付费的非强制性和非对价性，在现有的法律规定下，直播打赏更符合赠与合同的特征。

　　案例二认为打赏属于服务合同：安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖07民终899号

　　崔应民与腾讯NOW平台之间是网络服务合同关系。崔应民在腾讯NOW平台观看刘珍珍直播后进行的“打赏”，其系为追求精神愉悦，在腾讯NOW平台中进行的一种文化消费行为。

　　对于民事判决中对于打赏行为的定性应该是借鉴，指的是完全民事行为能力人用合法财产进行打赏行为后的定性。如果已经涉及到刑事案件，就必须采取更加严格和审慎的态度。笔者认为在刑事案件应该严格忠于刑事司法解释本身，第三人是无偿取得涉案财物的，应该予以追缴，那么只需要看是否无偿，是否支付了对价，而不必再去深究属于“赠与合同”还是“服务合同”，因为这样的分歧属于民事领域。直播本身既然可以免费观看，取得的高额打赏就属于无偿的。所以应该予以追缴。再进一步，如果主播和平台本身已经将赃款打赏消费或者挥霍，是否还需要进一步追偿呢?该问题还需要具体案件中进行审慎分析，是否需要进一步追偿需要慎重。

　　笔者建议，公安部门和监察机关就该问题应该有明确的意见和态度，便于实践中进行执行，有利于实践中有统一的法度，既有利于赃款的追缴，也有利于规范直播市场的行为。