以手机定位方式统计考勤时对劳动者旷工的认定

　　编者按：

　　在适用移动考勤(即用人单位以手机定位方式统计考勤)的情形下，在判定劳动者是否旷工时，应先考量用人单位有无就此问题对劳动者进行公示，有无必要性及合理性;还要依法对电子数据类证据进行审查，结合双方证据情况对案件事实综合认定。

　　基本案情：

　　杨某系北京某公司推广经理，工作内容为在南京市藁城区推广公司研发的便利店定货软件。2018年8月28日，公司向杨某发送《解除通知》电子邮件，以杨某上报考勤不合规视为旷工等为由与其解除劳动关系。

　　后杨某提起劳动仲裁主张违法解除赔偿金等款项，仲裁机构裁决公司向杨某支付包含违法解除赔偿金在内的多项款项。公司因不服仲裁裁决诉至法院。

　　为证明解除决定合法，公司提交如下材料为证：

　　1、《纪律管理条例》及《SFA使用管理规定》。

　　分别载明：连续旷工3日属违反考勤制度，公司有权解除劳动合同。推广经理须下载SFA管理软件并开通定位，每天需拜访不少于10家客户门店，每次拜访都需拍摄并上传照片打卡，时间点需涵盖8小时工作时间，如仅在每日特定时间集中拜访则按旷工处理。

　　2、杨某2018年1月至8月期间SFA打卡记录，其中7月至8月其每日上传的拜访客户照片数量如下：

　　杨某对以上证据均予以认可，但提交如下材料为反证：1、2018年7月至8月SFA记录详单用以证明曾“拜访门店—征询意向—拍照上传SFA打卡—去往下一家门店”。显示：(1)7月4日至6日、9日至12日，每日早8时左右拜访13家门店，每日总用时最长为20分钟;(2)7月23日至25日、7月27日以及8月6日、10日、13日、15日，每日仅拜访1家门店，被访门店的联系人电话相同。2、微信截图及电子邮件打印件显示杨某曾在2018年5月7日、6月28日反映SFA系统无法正常上传信息。公司对证据真实性无异议，但对证明目的不予认可。

　　再经询问，杨某表示无其他证据提交，且未能就部分期间每日上传一次信息的情况作出解释说明。

　　案件焦点：

　　能否据杨某上传的SFA数据认定其存有旷工情形并以此为由解除劳动关系?

　　裁判要旨：

　　法院经审理认为：公司作为用人单位，依法享有用工管理权;杨某作为劳动者，应遵守相应的规章制度，如实提供相应劳动。本案中，杨某作为推广经理，需自行开发客户，其实际工作地点位于南京，从工作内容及工作地点而言，位于北京的公司确实难以在远程情况下直接监督劳动者的劳动情况。故公司以SFA打卡的形式监督异地销售岗位员工的出勤及工作情况，具有合理性。

　　据公司所提交的SFA打卡记录：较于杨某本人此前的打卡情况，7月1日至8月15日期间的日打卡次数明显有异，部分工作日无记录、部分工作日仅打卡一次。再据杨某本人提交的SFA打卡详单：

　　其一、2018年7月虽部分工作日在打卡次数上满足每日10次以上的要求，但杨某每日完成13家门店拜访工作的总用时最长不超过20分钟，大部分仅用时4至5分钟且集中于上午8时左右，除此时间段外，再无工作打卡记录。加之，杨某自述工作情况为“拜访门店—征询意向—拍照上传SFA打卡—去往下一家门店”。鉴此，本院认为，该部分工作日杨某虽有10次以上的打卡记录，但其是否按公司的要求实质上开展了销售工作、提供了劳动存疑。

　　其二、2018年7月及8月部分日期，杨某每日仅完成1次打卡且被拜访对象手机号相同。当庭，杨某未能就此作出合理的解释。再有，杨某虽举证主张系统故障无法正常上传信息，但其在2018年5月7日、6月28日反映SFA系统无法正常上传与双方争议的2018年7月、8月的SFA打卡异常之间显然缺乏时间上的关联性。据上，在杨某未能给出合理解释并举证的情况下，以上几点即指向：杨某明知相关规章制度，而确实在相当长的一段时期内未能按照公司要求上传SFA打卡记录，未能自证工作事实。鉴此，本院认为，公司依照规章制度认定杨某旷工并以此为由做出解除决定，具有正当性、合法性，故公司无需向杨某支付违法解除赔偿金。

　　一审裁判后，双方均未上诉。

　　法官后语：

　　考勤是企业对劳动者进行管理的一项基本内容，是企业敦促劳动者遵守工作时间及相关劳动纪律的重要制度手段。随着信息技术的不断发展，考勤手段及统计方式也逐渐从人工走向智能，指纹打卡、人脸识别打卡已日渐普及。再随着移动通讯技术的发展，基于移动通讯网络和互联网技术而生、依托于手机定位功能的“移动考勤”手段因其突破了固定考勤地点的束缚而被广泛应用于销售等外勤岗位。

　　本案中，公司对劳动者适用SFA软件打卡考勤即属于上述情形。以本案为例，笔者认为，在适用移动考勤(用人单位以手机定位方式统计考勤)的情形下，在判定劳动者是否旷工时应如从如下几方面加以考量：

　　一、用人单位对劳动者适用手机定位方式统计考勤有无进行公示，有无必要性、合理性。

　　以手机定位方式统计考勤，优点是用人单位可以有效掌握劳动者的位置所在及行动轨迹，并据此判定劳动者是否在岗，但缺点是可能会涉及到对公民隐私权的侵害。因此，在审理此类案件时，应考量用人单位有无就此问题对劳动者进行公示，是否有必要性及合理性。本案中，公司以规章制度的形式将该种考勤方式对外勤进行了公示，且该种考勤方式的适用是为了克服异地管理的弊端，具有必要性及合理性，且该公司业进行了公示。

　　二、在对劳动者是否旷工进行认定时，应结合双方证据的证明力大小认定案件事实。

　　考虑到用人单位判定劳动者旷工时会对劳动者做出扣发工资(减少劳动报酬)、解除劳动关系等不同处理，故应依据据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，应由用人单位对此承担举证责任，但在事实认定方面应据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条至规定，对本证及反证适用不同的证明标准。结合本案：

　　1.从本证的角度，即公司所提举的证据能否使法官确信杨某存有旷工情形，此时涉及到对电子考勤证据的采信与否。曾有观点认为，考勤数据为用人单位所掌控、电子数据易篡改，故对用人单位提交的、未经劳动者书面签字确认的电子考勤数据一概不予认可。对此，笔者认为不妥。于无纸化办公日渐普及的大趋势下，电子数据证据势必在劳动争议案件中大量涌现，对于电子数据证据，不应以其“电子”形式为原罪而排除其证明力，而应从该数据的生成、存储、传输、提取是否可靠的角度对其真实性加以判定。具体判定方式可详见2019年修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十三条之规定。

　　2.从反证的角度，即杨某所提举的证据能否动摇法官所形成的关于其“旷工”的内心确认。通常，劳动者可能提举的反证有如下三类：第一，既往考勤记录中的缺勤情况及工资正常发放情况，用以证明用人单位并未严格适用考勤制度或用人单位并未对其作出考勤要求;第二，提报考勤软件故障的电子邮件等证据，用以证明未能打卡归责于软件故障;第三，沟通记录等证据，用以证明其在“旷工日”实际提供了劳动或已履行请假手续。对于上述反证，需要法官纵观全案证据，从证据本身的关联性等方面结合日常经验法则进行判定。

　　综上，在审理涉“移动考勤”类劳动争议纠纷案件时，应依法对电子数据类证据进行审查并结合双方证据情况对案件事实予以认定。(文/蔡笑)